점심시간에 밥을 먹지 않으려는 아이의 등을 두드리며 먹이고, 책상에 기어오르는 아이를 손으로 제지하고, 다른 친구의 장난감을 빼앗으려는 아이를 떼어 놓는 일. 어린이집 보육교사라면 하루에도 몇 번씩 하는 일입니다. 그런데 그중 몇 초짜리 장면이 CCTV에 담겨 아동학대 신고로 이어지고, 어느 날 보육교사가 피의자로 조사를 받게 되는 일이 드물지 않습니다. 어린이집에는 CCTV 설치가 의무화되어 있고(영유아보육법 제15조의4), 보호자는 자녀의 안전 확인을 위해 영상 열람을 요청할 수 있기 때문에, 보육 과정의 거의 모든 장면이 사후에 다시 들여다보일 수 있습니다.
문제는, 보육교사에 대한 아동학대 혐의가 단순히 벌금 몇 푼으로 끝나지 않는다는 점입니다. 유죄가 인정되면 아동관련기관에 대한 취업제한이 함께 따라올 수 있어, 사실상 다시 아이들을 돌보는 일을 할 수 있느냐가 걸린 문제가 됩니다. 그만큼 초기 대응이 중요합니다.
학교 교사의 '생활지도 면책' 조항은 보육교사에게 적용되지 않습니다
아동학대를 다룰 때 흔히 "교사의 정당한 생활지도는 아동학대로 보지 않는다"는 이야기가 나옵니다. 이는 2023년 이른바 교권보호 4법으로 신설된 초·중등교육법 제20조의2에 근거한 것인데, 어디까지나 초·중등학교의 교원을 전제로 한 규정입니다. 어린이집 보육교사에게는 이 면책 조항이 그대로 적용되지 않습니다.
그렇다고 보육교사의 정당한 보육·지도가 보호받지 못한다는 뜻은 아닙니다. 명문의 면책 조항이 없을 뿐, 법원은 보육교사의 행위에 대해서도 그것이 보육과 지도를 위한 것이었는지, 그 경위와 목적·정도에 비추어 애초에 '학대'에 해당하는지를 똑같이 따집니다. 뒤에서 보듯 보호·분리·지도 과정에서 나온 불가피한 행동은 학대로 보지 않는 경우가 많습니다.
다만 학교 교사와 분명히 다른 지점도 있습니다. 영유아보육법은 보육교직원이 영유아에게 신체적 고통이나 고성·폭언 등의 정신적 고통을 주어서는 안 된다고 정하고 있고(제18조의2), 초·중등교육법과 달리 영유아에 대해서는 '징계'에 관한 규정 자체를 두고 있지 않습니다. 그래서 법원은, 영유아에 대해 징계나 체벌을 목적으로 한 신체적 제재는 원칙적으로 허용된다고 보기 어렵고, 부득이한 경우라도 그 허용 범위를 매우 엄격하게 제한합니다. 영유아는 초·중등학생보다 신체적·정신적으로 미숙해 더 두텁게 보호받아야 한다는 이유에서입니다. 요컨대 '보호·지도를 위한 불가피한 행동'은 학교든 어린이집이든 학대가 아닐 수 있지만, '잘못을 바로잡겠다며 가하는 체벌'은 영유아에게 설 자리가 더 좁다는 뜻입니다.
정서적 학대는 '의도'가 없어도 성립할 수 있습니다
보육교사 사건에서 가장 자주 문제 되는 것은 정서적 학대입니다. 아동복지법은 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 금지하는데(제17조 제5호), 대법원은 이를 폭넓게 해석합니다. 현실적으로 아이의 정신건강과 발달을 저해한 경우뿐 아니라 그러한 결과를 초래할 위험이나 가능성이 발생한 경우도 포함되고, 무엇보다 학대의 목적이나 의도가 있어야만 성립하는 것이 아니라, 자신의 행위로 그런 결과가 생길 위험이 있음을 미필적으로 인식하기만 하면 충분하다고 봅니다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도13488 판결). 신체적 학대 역시 실제로 상처가 남지 않았더라도 신체의 건강과 발달을 해칠 위험이나 가능성이 있으면 성립할 수 있습니다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015도6781, 대법원 2020. 1. 16. 선고 2017도12742 판결).
그래서 "그럴 의도는 전혀 없었다"는 해명만으로는 충분하지 않은 경우가 많습니다. 실제로 대법원은 네 살 아동을 약 78㎝ 높이의 교구장 위에 40분가량 올려 앉혀 둔 보육교사의 행위를, 아동에게 공포심을 줄 수 있는 방식이라며 정서적 학대로 인정하기도 했습니다(대법원 2020. 3. 12. 선고 2017도5769 판결). 보육교사 사건에서 "훈육이었다"는 말만으로 쉽게 벗어나기 어렵다는 점은 분명히 짚어둘 필요가 있습니다.
그러나 CCTV 한 장면이 곧 학대인 것도 아닙니다
반대로, CCTV에 담긴 유형력이 있었다고 해서 그것만으로 전부 학대가 되는 것도 아닙니다. 법원은 행위가 있었던 경위와 동기, 유형력의 정도, 아이의 반응, 그것이 일회적인지 반복된 것인지를 모두 따져 종합적으로 판단합니다. 실제 보육교사 사건들에서 법원이 학대로 보지 않은 장면과 학대로 본 장면은 대체로 이렇게 갈립니다.
학대로 보기 어렵다고 판단되는 쪽은, 그 행위에 보호나 분리, 지도라는 분명한 경위가 있는 경우입니다. 정해진 자리로 양치하러 아이를 옮긴 행동, 간식을 먹지 않으려는 아이를 달래가며 등을 두드려 조금씩 먹인 행동, 다른 아이의 장난감을 빼앗으려는 아이를 떼어 놓는 과정에서 다소 거칠었던 행동, 책상 위로 올라오려는 아이를 제지한 행동 등은, 다소 부적절한 면이 있더라도 그 경위에 비추어 정서적 학대에 이르렀다고 보기 어렵다고 판단되는 경향이 있습니다.
반면 학대로 인정되는 쪽은, 그런 경위 없이 가해진 유형력이거나 차별적 대우입니다. 별다른 이유 없이 아이의 이마를 세게 밀친 행동, 나가려는 아이의 어깨를 잡아 곧바로 강제로 바닥에 앉힌 행동, 여러 아이 중 유독 특정 아이만 제지하고 차별해 소외감을 느끼게 한 행동 등은 정서적 학대로 평가됩니다. 결국 같은 '유형력'이라도, 그것이 아이를 보호·지도하기 위한 불가피한 행동이었는지, 아니면 그런 맥락 없이 아이에게 고통이나 소외감을 준 행동이었는지가 갈림길이 됩니다.
그래서 '장면'이 아니라 '맥락'을 세우는 것이 승부처입니다
CCTV는 소리가 없거나 각도가 제한적이어서, 몇 초짜리 장면만 떼어 놓고 보면 실제보다 과하게 보이기 쉽습니다. 수사 역시 신고된 장면을 중심으로 시작되기 때문에, 그 장면에 이르게 된 앞뒤 사정이 제대로 설명되지 않으면 불리하게 흐르기 쉽습니다. 그래서 보육교사 사건에서는, 문제 된 장면 직전에 아이에게 어떤 상황이 있었는지, 그 행동이 다른 아이의 안전이나 보육 진행을 위한 것이었는지, 평소 같은 상황에서 어떻게 대응해 왔는지, 아이의 반응은 어땠는지를 CCTV 전체 맥락과 보육일지 같은 객관적 자료로 정리해, 그 행위가 아동복지법이 말하는 학대에 이르지 않았음을 초기부터 분명히 밝히는 것이 중요합니다. 수사 초기의 진술과 자료 정리에 따라 결과가 크게 달라지기 때문입니다.
유죄의 무게 — 처벌보다 무서운 취업제한
보육교사에게 아동학대 혐의가 무거운 진짜 이유는 취업제한에 있습니다. 법원은 아동학대관련범죄로 형을 선고하면서 아동관련기관에 대한 취업제한을 함께 명할 수 있는데(아동복지법 제29조의3), 그 기간은 최대 10년에 이릅니다. 실형은 물론이고 집행유예나 벌금형을 받더라도 취업제한이 선고될 수 있어, 어린이집·유치원 등에서 다시 일하기 어려워질 수 있습니다. 다만 법원은 범행의 경위와 정도, 재범의 위험성 등을 따져, 우발적이고 경미한 사안에서는 취업제한을 면제하기도 합니다. 그래서 유무죄를 다투는 것뿐 아니라, 설령 일부 책임이 인정되더라도 취업제한만은 피하도록 양형과 사정을 정리하는 것 또한 변호의 중요한 몫이 됩니다.
학생을 지도하는 일과 아동을 학대하는 일이 다르듯, 영유아를 보육하는 과정의 불가피한 유형력과 학대도 분명히 다릅니다. 다만 그 경계에서, 내 행동이 보육과 보호를 위한 것이었음을 언제 어떻게 밝히느냐에 따라 결과가 달라집니다. 어린이집 교사로서 아동학대 조사를 앞두고 계신다면, 감정적으로 대응하거나 섣불리 사과부터 하기보다, 사안을 초기에 차분히 정리해 대응 방향을 세우는 것이 무엇보다 필요합니다.